公司诉讼中，债权人对被告的确认是一个难点，很多情况下，债权人无法确认是应该起诉公司还是起诉股东，这是针对公司已成立的情况下。那么如果是设立中的公司，设立过程中的责任该如何承担？发生纠纷时，债权人应该如何确定诉讼中的被告？

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新疆赛德律师事务所的赵迎春律师做出了解答：

设立中公司责任的承担划分应当依据后续公司是否设立成功和发起人在设立过程中行为的属性来做不同分析。

一、公司设立成功的情况下对设立过程中的责任承担

1、设立必要行为：

发起人在公司设立过程中作出的设立必要行为，可以直接由设立成功后的公司承担。

2、设立非必要行为：

发起人在公司设立过程中行使的设立非必要行为：

①　公司进行追认的，可以由公司来承担责任；

②　公司不对发起人的行为进行追认的，应由发起人来承担责任。

二、公司设立失败的情况下对设立过程中的责任承担

1、公司设立失败后，发起人应当对公司设立过程中产生的债务和费用承担连带责任。

2、发起人应当返还认股人缴纳股款的本金和利息。

赵迎春律师：从事律师工作10年有余，经验丰富。即擅长民商事领域，也热衷刑事辩护法律事务，对婚姻家庭法律事务、公司法律事务尤为擅长。对工作专业、敬业；对案件认真、负责是可信赖的专业执业律师。

赵迎春律师补充：

三、债权人不知具体情形时的被告资格的确定

1、为了保障债权人的合法权益，不论公司是否设立成功，也不管债权人是否知道公司设立的具体状况，债权人在和设立中公司发生争议的情况下，都可以以发起人为被告去向人民法院提出诉讼请求。

2、在发起人有证据证明确是属于设立公司的必要行为，债权人可以变更被告为设立成功后的公司。

注：发起人一般是股份有限公司发起设立时的一种称呼，是提出公司设立申请并出资认缴公司股份、承担设立中公司责任的人。

赵迎春律师提醒：

设立中公司责任的承担应当依据发起人行为的属性和公司是否设立成功来进行不同区分。不过一般情况下，不了解详情的债权人可以直接起诉发起人来保障自己的合法利益不受侵害。